■本期主持：万 静 本报记者
■本期嘉宾：蒋志培 原最高人民法院知识产权庭庭长
李明德 中国社会科学院法学研究所教授
张 平 北京大学法学院教授
郭 禾 中国人民大学法学院教授
索来军 中国版权保护中心副主任
知识产权法学专家辨析“山寨现象”
现有法律、政策和道德是根本评判标准
■话题背景■
不知不觉，“山寨”成为时下最流行的词汇。从最初的“山寨手机”、“山寨明星”，到“山寨春晚”、“山寨搜索引引擎”，“山寨”成了网络、报纸、杂志上最流行的语言，“山寨”一词成为我们当下生活无法回避的话题。诸多带有模仿性质质的“山寨现象”层出不穷，形成了独有的“山寨文化”。2008年甚至被网友称为“山寨年”。
“山寨”因何而生？“山寨”是否该和“假冒、盗版”划等号？“山寨”中有无法律侵权现象？又该如何看待和处理？？
议题一“山寨”是否构成侵权？
□主持人：
在很多的“山寨现象”中，利用他人作品和模仿他人的艺术表现，是“山寨”表现形式的主要特征。比如“山寨歌曲”、“山寨电视剧”等，那么这种模仿是否有侵权之嫌呢？
索来军：是否构成侵权不能一概而论。判断是否侵权，要看它所涉及的作品和使用作品的形式，是否触及到著作权法调整的范围。对于某些直接涉及了对有著作权的作品的使用行为，比如我们经常看到通过网络传播的所谓“恶搞”或“搞笑”视频中，使用其他影视作品的画面、音乐等，还有使用他人制作的录音制品等，这些无论篇幅大小，使用量多少，以及使用目的如何，都明显构成侵权，这是毋庸质疑的，否则著作权法和有关法规规定的信息网络传播权就失去了它的意义。至于“山寨”中存在的模仿是否侵权则要看具体情况。比如像对表演者风格、某些电视栏目或者综艺节目总体形式策划、设计等创意进行模仿等现象，由于不涉及著作权保护的作品或表演者的权利，与著作权保护的内容没有直接关系，一般不会构成侵权。过去这方面问题也存在，不过并不突出，但随着“山寨”大量出现，太多的模仿引起人们的关注，使这些问题成为焦点。我想这未必不是好事，通过对“山寨现象”中有关是否侵犯著作权的分析，能够使大家从过去对著作权保护比较模糊的认识变得清晰，这对提高版权保护意识，对社会公众进一步认识和理解著作权法律法规，是有促进作用的。
李明德：要想从知识产权的角度来看“山寨”的现象，最好就是忘掉这个概念，就里面的法律问题进行具体分析。
比如残疾人艺术“千手观音”节目播出之后，可以有各种各样的人创作类似的表演作品。因为“千手观音”本来就是来自佛教题材。而著作权法一个基本的原则就是鼓励作者创作。对于同一个主题，你可以有这样的作品，我也可以有那样的作品。这是一个版权问题，可以从著作权法当中寻求解决之道。
还有什么“麦肯鸡”等等这些“山寨”食品，就属于商标法的问题。要判断它是否侵权，就是看有没有和现在的已有商标或驰名商标相混淆，有没有淡化这些驰名商标，如果有，那么侵权的嫌疑就很大。比如现在炒得沸沸扬扬的“山寨春晚”，有没有可能侵犯央视春晚的权益？因为央视春晚现在肯定是一个品牌。所有这些问题还是从商标法的角度来分析为好。
此外还有所谓的“山寨明星”，这又属于一个“商业形象权”的问题。而商业形象权这个问题，在我国相关法律中还没有明文规定，但在国外比如美国，明星的商业形象是受法律保护的，如果利用明星的形象去进行商业经营需要支付费用。因此一个像周杰伦的，一个像刘翔这样的人，也去做形象大使，也做广告宣传，实际上就是利用真的周杰伦、真的刘翔形象的商业价值去进行赢利。
虽然我国还未对明星的“商业形象权”进行明文规定，但权利人可以运用《反不正当竞争法》中的相关规定和原则，主张权利。比如一个“山寨周杰伦”做广告，做形象大使，真正的周杰伦要是主张权利，可以从反不正当竞争法的角度加以解决。
议题二“山寨”是否等同于“假冒”？
□主持人：
提到“山寨”，不论是“山寨手机”，“山寨明星”，还是“山寨版电视剧”、“山寨春晚”，“山寨”给人的第一印象似乎总和“盗版”、“克隆”这些字眼联系起来，那么是否可以将“山寨”和“假冒”划等号？
张平：如果说“山寨”是盗版，是克隆，这种说法是不提倡的。
比如“山寨手机”构不构成侵权？手机芯片是买来的，键盘是买来的，外壳是买来的，而且都是通过合法渠道获得的。重新组装打上我自己的商标，这里面就没有任何侵权的东西。
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