大律师：点评“非吸”辩护的细节问题
以下是【公司辩】联盟优辩系统第36期 张宇鹏律师主讲《“非吸”辩护的细节问题》，点评人邓楚开博士后和顾宁律师对主讲内容的点评件。
邓律师：
各位群友大家晚上好，我是浙江厚启律师事务所的邓楚开律师。刚我认真的听完了张宇鹏律师关于非法吸收公众存款辩护的细节问题的讲座，非常有收获。我针对这个问题也谈谈自己的看法。
我想讲三个问题：1、非法吸收公众存款跟非法集资的关系；2、拿到一个非法吸收公众存款案件以后该怎样把指控金额降下去？3、我们在非法吸收公众存款案件里面发现个新现象，现在非法集资的业务专业化、专门化了，有的公司专门干这个事情，那么这种相关的行为它的性质怎么看？
首先谈第一个问题，非法吸收公众存款跟非法集资的关系。集资诈骗和非法吸收公众存款都是集资类犯罪，非法吸收公众存款在刑法条文里的表述很简单，就是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款这个概念，同时我们看非法集资犯罪里面还有个罪名叫做集资诈骗罪，集资诈骗的表达有点不一样，它是以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资。
我们通常认为非法吸收公众存款罪跟集资诈骗罪的区别仅仅在于有没有以非法占有为目的，如果以非法占有目的就是集资诈骗，没有就是非法吸收公众存款。那么现在问题来了，为什么刑法第一百七十六条非法吸收公众存款就是讲的非法吸收公众存款，而讲集资诈骗的时候却是讲的非法集资，那么非法吸收公众存款跟非法集资真的就没有区别吗？由于我们刑法条文总体上来讲是一个空白的罪状，它规定的就是非法吸收公众存款，没有说明什么是非法吸收公众存款，那么这个概念怎么去理解？对这个问题2010年最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作了明确的界定。第一条这样规定的：违反国家金融管理法律规定向社会公众包括单位和个人吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：一、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二、通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；三、承诺在一定期限内以货币实物股权等方式还本付息或者给付回报；四、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
根据这个界定，非法吸收公众存款跟我们通常所讲的非法集资好像没什么区别，那么对非法吸收公众存款是不是真的能这样理解？我想不能那么简单，因为非法吸收公众存款的案件属于金融犯罪，那么非法吸收公众的概念首先是一个金融法的概念，我们应该从金融法里面看它到底是什么意思。
1998年7月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款和非法集资有明确的界定，第四条第一款第一、二项规定，本办法所称非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准擅自从事的下列活动：一、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；二、未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。
我们看国务院这个行政法规会发现，这里把非法吸收公众存款和非法集资并列为两种不同的非法金融业务活动。我们从文意的角度来看，既然是并列那这两个概念肯定是不一样的，如果是一样的话就完全没必要并列，所以这就跟我们前面的理解不一样。
这个条文的第二款对非法吸收公众存款作了明确的界定：“前款所称非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。所谓变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同的活动。”
这个条文表述的“未经中国人民银行批准”跟最高法的解释就不一样了，最高法的解释是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”，这两个法规规定的区别非常明显。在这个行政法规里面对非法集资没有界定，只是明确了“未经依法批准”。
1999年中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，在这个通知里面，对非法集资作了明确的界定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。”
我们发现这个规定关于非法集资的四个标准的界定，跟最高法院对非法吸收公众存款的界定几乎就是一样的，但是前面讲到的行政法规里对非法集资和非法吸收存款是明确的作为两种不同的非法经营活动列举的。可以看出最高法的司法解释其实就是以非法集资的概念等同于非法吸收公众存款，从行政法的角度、从金融法的角度来看这个理解是错误的。
我们也可以根据非法吸收公众存款与非法经营的关系来理解这个问题。因为非法吸收公众存款本身是要经过央行批准才能从事的一种经营活动，所以它跟非法经营之间是一个普通犯罪与特别犯罪的关系。但是非法集资就不一定是这个关系。集资本身不一定是经营活动，不是像金融机构一样去运作，所以不一定要经过央行批准，只要经过有关部门批准就可以了，从这里看这两个概念是不一样的。
从这两个概念的关系，我们可以看出，非法吸收公众存款是用跟银行等金融机构相类似的方式来进行一种资本运作的行为，而非法集资却不是这样的。因此我们从这里就可以得出一个结论，虽然向社会公众吸收资金没有经过批准，但是如果不用于资本运作，只用于自身的生产经营，最多就是一个非法集资的行为，不可能是一个非法吸收公众存款的行为。
我认为像最高法这样的理解其实是不合适的，因为向社会公众吸收资金用于企业的正常生产经营的现象，应该是在国家的正规金融供给严重不足的情况之下，民间经济发展的一种自然需求，这种行为在整体上来讲是一个有利于社会的行为。我们江浙地区的民营经济的发展，很大的资金来源就是依靠这种民间的集资，民间集资才推动了民营经济发展。整体上来讲，它是一个有利于经济社会发展的方式，而且是一种无奈的方式。
第二个问题，非法集资的业务专业化、专门化了，怎样看待这种相关行为的性质？
我们这两年讨论最热烈的一个案件于欢案，这个案件为什么会产生？就是因为存在严重的高利贷，包括现在我们学校里流行的校园贷也是一样的。这个高利贷才是真正的敲骨吸髓，那是导致很多人家破人亡，导致很多企业破产的行为。
我记得2012年时任国务院副总理的王岐山在人大山东小组审议会议会场说：“我们要防止的是旧社会的驴打滚。什么是打滚？就是高利贷。”这高利贷是对社会最大的毒瘤。有些高利贷就是个地下钱庄，对企业、对社会、对家庭的危害是非常大的。他们一方面向社会公众吸收资金，然后以更高的利息放出去，这种高利贷就是我们应当以非法吸收公众存款罪打击的。因为它像银行一样在运作却没有经过央行审批，危害了社会经济发展和社会稳定，其实我觉得我们非法吸收公众存款要打击的应该是这种情况。
高利贷还有两种，一种是有的人家里有资金，偶尔以高利息放贷，另一种是有的人家里有资金并且以高利放贷为业务，这两种情况不构成任何犯罪。因为高利贷本身只是一个普通的民事违法行为,应该由民法来调整。虽然有的地方曾经是以非法经营罪来定罪，但是此行为严格对照刑法条文是对不上的。
在我们浙江，由于很多地方民营经济的发展依靠的资金来源就是民间的这种金融，所以我们在最高法院规定的基础之上明确规定：如果在民间集资，然后用于生产经营，没有造成大的后果的且资金能够退还的就不作犯罪处理。这在一定意义上其实就是对最高法院司法解释的纠偏，也是适合我们当地情形的。但是如果有地下钱庄向社会公众非法吸收资金，然后又以高利贷放出去，在没有出现资金链断裂的情况下，按照我们这解释那是不是就不作犯罪处理了？所以我觉得非法吸收公众存款不以资金链断不断裂为标准，而是以是不是用于自身的生产经营为标准，如果用于自身的合法生产经营就不是非法吸收公众存款。
既然说最高法院的司法解释有问题，那么在辩护时能不能用？我认为在辩护中是可以提的。我有好几个案件，在辩护中我就明确提到这个司法解释里的规范性文件是违法的，应该直接根据刑法条文来定。我看有时候还是有效果的，作为我们辩护人来讲，只要法律上有利于当事人的我们都应该积极去争取。
首先要穷尽一切法律手段，不能说可能没用就不去提。前不久判下来一个非法吸收公众存款案件，某企业要建一个商业城，在建设过程中资金不足，于是想办法想办法先把商业城租出去。要所谓的租户交租金，但实际上并没有出租，然后把租金的百分之十五再返还给租户。这个案件总共认定非法吸收存款一亿多。后来我在法庭上说不能这么定，这种行为不构成犯罪。我的当事人是这家企业的常务副总，后来因为他还有其他的犯罪数罪并罚，所以没有判缓刑，被判了两年，因此我认为我的辩法是有影响的。另外我们办过一个共同贪污的案件，涉案三百多万，后来当事人被判了缓刑。中间有一个重要的原因，我也认为司法解释有问题，是关于主体的问题，贪污犯罪的主体问题。因为根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。但是按照这个司法解释，一个非完全国有的国有出资公司的工作人员被委派到另一个国有出资公司里从事工作，也可以认定为国家工作人员，这跟刑法法规是不符合的。我当时在法庭上也提到这个规定有问题，不能这样定，主体不符合。这个案件涉案金额三百多万，最后判了缓刑，我认为不能说这种辩护就完全没作用。
去年还有一个案件，我们地方上有个规范性文件，是关于生产销售假冒伪劣产品里面的注水牛肉、猪肉，文件规定给经过注水的牛羊猪肉不需要做水分含量检测就可以认定这个肉是不合格产品，无论注水是在宰杀前还是宰杀后。这个解释明显跟法律不符合。，因为既然是生产销售伪劣产品，就一定要鉴定产品的质量是否达标，如果不能证明产品质量没有达标，就不能认定是不合格产品。这个案子在开庭时我也在法庭上提出，这个规范性文件是不能用的，它明显违反法律。现在这个案子还没判，但我认为是起作用了。所以我们面对司法解释、地方规范性文件的时候，如果我们认为它跟法律不符合，我们有义务去提出，有时候不一定能达到无罪的效果，在量刑的时候可能会体现出来。
第三个问题，非法吸收公众存款数额的问题。非法吸收公众存款的一个标准是向社会公众吸收资金，社会公众是不特定的，而我们接到有些非法吸收公众存款或者集资诈骗的案件，会发现认定的金额是很笼统的，只要从外面借的钱，跟这个项目相关的钱都会放在一起。这里我们会发现有些资金是特定的，是可以排除的，有些资金是不特定的，可以认定为非法吸收公众存款的金额。
从我的经验来看主要有两个方面：一个是从事项本身是不是具有特定性来判断资金和对象是不是也具有特定性。在某个案子里，被告人向二十五个人吸收资金，同时向两家公司共借款140万，那么这里面的140万到底是不是属于非法吸收公众存款，当时就有争议。后来发现这两笔资金比较特殊，其中一笔资金是因为被告人转贷需要流动资金，于是向一个企业借款110万，但是后来他贷款只贷了一百万，还了100万，还有10万没还；另外一笔是被告人跟另外一个对外贸易公司发生业务往来，对方以预付款的方式给了他30万，然后逐步地按笔来回收这个预付款，后来结算的时候，他还欠10万本金和1万多利息没有还。这两笔款项的事项是很特定的，一个是转贷，一个是预付款，它的对象是特定的，款项也是特定的，所以我们觉得应该是把这个金额从不特定对象里面，从非法吸收公众存款的资金里面剔除出去。
还有一个是看有没有担保。很多企业在非法吸收公众存款过程之中，有的借款没有担保，而有的借款有担保。这里涉及一个问题，有担保的怎么办？我们认为如果是有担保就可以认为这块资金是特定的，因为是担保的就特定化了，如果认定担保有效，那这个资金就不属于非法吸收公众存款，也可以把它剔除出去。
时间关系，今天就讲到这里，谢谢！
顾律师：
大家好，我是广东际唐律师事务所的顾宁律师。
对于前面两名律师的讲解的我认真的听了。接下来，我待用几分钟的时间，结合近期我做的两起“非吸”的案件，跟大家分享一下。
第一个问题是关于入罪门槛的问题。我认为“非吸”的入罪门槛实际上并不是很高，但是从维护金融秩序和维护群众资金安全的角度来看，这种设置还是有一定的道理。无论是有实体的企业还是没有实体的企业，毕竟没有银行这种资质和信用，也没有国家作保证，那么资金以接近于存款的方式进入企业，实际上风险还是很高的。而实践中大部分这样的企业，最后都遇到资金链的问题，那么从这个角度讲这个尺度我感觉还是可以的。
另一方面，经过长时间侦查的“非吸”案件，最后无罪的可能性很小。从政府的角度和法院的角度，这种资金进入的行为本身就是有问题的，包括刚刚邓律师也讲到“非吸”行为扰乱金融管理秩序，没有相关部门的审批等都是有问题的。
第二个问题是业务员涉案的问题。我做的一起案件里面所有业务员这个层面的人都没有抓，抓的都是吸收资金部门的负责人，但在另一起案件里把关键的业务部门的所有业务员都抓了，所以在不同的案件里，抓人的尺度实际上是不一样的。此外另外的部门，如行政部门也是一样。因此大家不要认为“非吸”案件在办案单位的眼睛里的标尺都是一样的，其实区别非常大，个案的区别给我们一个提示，我们可以把这个案件里边对当事人有利的点用在另一个案件里边去争取他的利益的最大化。“非吸”案件的检察官，经常会在庭上问业务员一个问题，“你有没有在你们公司的平台上投入资金？”有很多业务员他们都说有的。其实这个这个问题是一个很重要的问题，公诉人为什么会问这个问题？其实他就在问这个业务员对公司整个业务流程的了解程度，即业务员的明知的问题。
第三个问题是整个案值的问题，是认定为投进来的资金的总额还是客户损失的金额。按照现有的法律应该是按照投资总额来计算案件金额，但是实际上我们有一起案件，最后法院认定的是损失的金额。当时这个案件可能有它的特殊性，在侦查阶段和审查起诉阶段办案单位认定的都是损失的金额，最后法院判下来的也是损失的金额。在其他案件如果有类似的情况，我们可以以这个方面做一个辩护思路。
第四个问题是主犯的数量问题。很多案件里面至少有一个是主犯，“非吸”案件中老大是主犯，那么其他人谁是主犯？它的核心的人员包括股东是主犯，当然不同案件里边的认定的是不一样的。在一起案件里只认定了一个主犯，公司所有的副总，在办案单位和法院的眼睛里边都认为这些人是参与者，不是最初的犯意的提起者。这也是给我一个提示，如果我们的当事人不是案件中的一号人物，我们可以在是不是主犯这一点上作辩护。
第五个问题是关于强制措施的变更的问题。“非吸”案件涉案的人员，一般就是一号二号人物比较核心，那么后面有大量的人，其实他们与本案的关系都可以进行辩护，他们是不是必须要提请逮捕？是不是必须要逮捕？这些都是一些关键的点，我们都可以在辩护意见中提出来，给办案单位做一个重要的参考。实践中也有很多不是一号和二号的人在整个案件走向的过程中就被取保候审了，这种情况在“非吸”中案件还是比较多的。
第六个问题是法定代表人是否涉案的问题。在我办理的一起案件里边有两个公司的法定代表人都是挂名的法定代表人，这两个人最后都被判刑了，但是被列为从犯，判的比较轻。这两人基本都是挂名的，在法庭上的公诉人也进行了查明。但这样两个挂名的法定代表人最后也被法院认定为从犯，需要负刑事责任。
第七个问题是关于单位犯罪的问题。有很多“非吸”的案件都没有认定为单位犯罪，这个有很多因素，一方面是因为最高院的司法解释中单位犯罪有一个特定的条件，另一方面是当有些情况是可认定可不认定的时候，多数时候法院会倾向于不认定，然后根据整个责任的情况划分主犯从犯，最后进行量刑。这种情况我感觉现在越来越普遍。当然我们作为律师肯定要将单位犯罪作为辩护思路。
第八个问题是关于辩护律师在做刑事案件的过程中如何捕捉案件要点，构建对控方陈述的故事结构的问题。最近我遇到了几个案件，涉案价值比较大，如果看办案单位提交过来的起诉意见书，整个故事讲的是非常的完美。但是我发现里面有百分之五十的内容的可能是他们推断出来，还有百分之二十与案件的关系不大。所以我们在看这些文书的时候，需要去对他进行重新的解构，首先要把它解构出来，然后有很多要剔除掉，最后把对我们有利的故事讲构建起来。
我的分享就到这里，谢谢大家。