非法吸收公众存款罪调研分析报告

作者：程向南、朱箫、卜宇晖（浙江靖霖（上海）律师事务所），来源：靖霖上海律师事务所公号

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 非法吸收公众存款罪定罪量刑依据

1.《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

2.《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

本罪的客观要件：向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应认定为“非法吸收或变相吸收公众存款”：

1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

定罪量刑标准：

案件特点

     本文分析的样本，来自于上海市最高人民法院网站上发布的裁判文书，时间跨度为2016年6月至2017年7月。在此期间，上海市一共结案非吸案件66件，共涉及被告人185人、单位9家，涉案金额16.3亿元。虽然单个案件的案情各有不同，但通过仔细阅读文书内容，依然可以找到此类案件的共同点。

”

    （一） 涉案金额普遍较大

此类犯罪一般均承诺高额的投资回报，加上对投资项目的包装宣传，对社会公众的吸引力极强，因此很容易吸收到大量的集资款。在60多个案件中，个人或者单位的集资额少则数百万，多则上千万，单案涉及金额超过1亿元的有三个。依据司法解释，个人吸收100万以上、单位吸收500万以上即属于“情节严重”的情形。而纵观涉案的所有个人和单位，个人涉案在100万以下的仅有15人，占总体的8%；单位涉案在500万以下的仅有1家，占总体的11%。

     （二）共同犯罪和单位犯罪居多

集资人在非法吸储的过程中，需要将宣传做到最大化，吸引到更多的集资参与人。因此，一般需要众多人员参与到宣传、接待和后勤工作中。或者为了短时间内吸收到更多存款，集资者会大量招募管理人员和业务人员，有时会动用整个单位的力量，这也就造成了此类案件大多是共同犯罪或者单位犯罪。收集的66个案件中，涉及共同犯罪和单位犯罪的共61件，占比92%，其中共同犯罪的有58个（包括单位和个人共同犯罪的情形），纯单位犯罪的有3个。

    （三）犯罪形式多样

对于非吸犯罪，《刑法》规定的行为模式包括吸收和变相吸收两种。而所谓的变相吸收方式，在实践中的表现多种多样。通过阅读案例发现，除了通过签订借款协议直接吸收公众存款外，还有各种变相吸收的形式。典型的如：出售理财产品；签订理财协议、投资协议、债权转让服务协议；吸纳有限合伙人等。这一方面反映了目前非吸犯罪形式的多样化，犯罪手段更具隐蔽性，另一方面，也表明了当前对非吸犯罪的甄别能力和打击力度的加强。

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裁判规律  

（一）定罪量刑主要依据犯罪数额

依据相关司法解释，此罪定罪量刑的标准有吸收数额、造成损失数额、吸收对象人数三种。但实践中，吸收数额往往更容易被查明，证据收集也比较简单。另外，由于前述中提到此类犯罪的数额通常较大，较容易以此达到定罪量刑的标准。所以，实践中法院多以吸收的数额来作为定罪量刑的依据。

（二）适用简易程序的案件较多

收集的66个案例中，有20个适用了简易程序，占到总数的30%。根据《刑诉法》第208条的规定，基层人民法院管辖的案件，同时满足案件事实清楚、证据充分、被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议、被告人对适用简易程序没有异议这三个条件的，可以适用简易程序审判。通过阅读裁判文书的内容发现，此类案件的案发一般来自多个集资参与人的举报。在此情形下，在案的证据通常比较充足，被告人辩解的空间不大，一般都选择认罪以求得到从轻处罚，所以才导致了简易程序的大量适用。

（三）对主从犯的认定较为严格

前面提到，此类案件中共同犯罪的案件较多。但存在共同犯罪的情况下，并非一定要区分主从犯，非吸案件既是如此。非吸案件中，由于存在多人在案件中均处于领导地位，或者都积极参与了吸收大量存款的情形。因此，此时区分主从犯会导致案件裁判的不公正，不能保证罪责一致。在收集的案例中，涉及共同犯罪的，被告人及其辩护人多以主从犯角度来辩解。但出于裁判的公正性考虑，法院在认定主从犯时候一般都较严格，对于并非起到辅助作用的人员一般不予认定为从犯。前文提到的58个共同犯罪的案件中，最终有17个区分了主从犯地位，仅占总数的29%。

（四）量刑上较谨慎，适用缓刑的案件较多

在实践中，非吸犯罪客观上往往起到了民间融资的作用，故通常和民间借贷交织在一起。此类犯罪的案发，一般因为承诺的还本付息没有到位，从而被集资参与人举报。于实践来讲，对于此类犯罪的打击不能过宽，否则就有公权力对经济活动过度干预之嫌。另外，在刑法体系中，非吸犯罪作为非法集资类犯罪的主要罪名，其社会危害程度较小。只要没造成严重的危害后果，在能达到对被告人产生一定惩罚和警示效果的情形下，一般可不予重罚。因此，此类案件量刑时基本都紧贴基准刑而定，对于从轻、减轻条件也会认真考虑。通过对裁判结果进行统计，具体量刑情况如下图：

对适用缓刑影响较大的情节统计：

 辩护要点归纳

依照现行司法解释关于非吸犯罪的规定，结合以上总结的案件特点和裁判规律。针对非吸案件的辩护，可以从以下三个方面来展开。

（一）罪与非罪的辩护

非吸犯罪和民间借贷的主要区别在于借款的对象是否是不特定的公众。只有面向公众，吸收存款的对象才具有不确定和不可控性，从而可能对国家金融秩序造成危害。而且，面向公众的前提即有公开宣传的行为。若无证据证明被告人有公开宣传和面向公众的行为，不能认定为非法吸收公众存款行为。

辩护关键点：是否对外公开宣传，吸收存款是否面向公众。

法律依据：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

 案例：单位上海某有限公司、吴丙非法吸收公众存款案

案号：（2013）黄浦刑初字第1008号

基本案情：被告人吴丙作为被告人单位某公司的法定代表人和负责人，以该公司投资或者经营需要资金周转等为由，大多承诺较高利息，部分提供房产抵押或珠宝质押，通过出具借据或签订借款协议等方式，向涂某某等人借款共计人民币1.5亿元。

裁判结果和理由：法院认为，公诉机关指控被告人单位上海某有限公司及被告人吴丙犯非法吸收公众存款罪的证据不足，指控罪名不能成立，依法判决被告人单位上海某有限公司、被告人吴丙无罪。

法院审理认为，从宣传手段上看，吴丙借款方式为当面或通过电话一对一向借款人提出借款，既不存在通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的情形，亦无证据显示其要求借款对象为其募集、吸收资金或明知他人将其吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形；其次，从借款对象上看，吴丙的借款对象绝大部分与其有特定的社会关系基础，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。对于查明的出资中确有部分资金并非亲友自有而系转借而来的情况，但现有证据难以认定吴丙系明知亲友向他人吸收资金而予以放任，此外，其个别亲友转借的对象亦是个别特定对象，而非社会公众。故吴丙的上述行为并不符合非法吸收公众存款罪的特征。

（二）免于处罚的辩护

当前，由于我国民间融资渠道过于狭窄，许多企业为了筹集生产经营所需资金，不得不铤而走险选择吸收公众存款的这一方式。对于此类的非吸犯罪，其本身的社会危害性小，而且过度打击会对企业的经营造成毁灭性后果。所以，若被告人能够意识到自身行为的违法性，及时返还违法所得，就能够恢复法律关系的平衡，不必要再适用刑法处罚。

辩护关键点：资金主要用于正常生产经营，能够及时清退所吸收的资金。

法律依据：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

    案例：闫某某非法吸收公众存款案

案号：（2015）双滦刑初字第68号

基本案情：2010年8月至2014年12月，被告人闫某某授意滦平县某某矿业有限公司会计吴某某向社会公开宣传吸收资金消息，并指令吴某某以月利息0.8%至1.3%等远高于同期银行存款利率的高息回报方式，向90余人次吸收资金，共计1275万元。闫某某将其中的1200万元用于生产经营，并在承诺还款期限内清退所吸收资金本息。案发后，闫某某通过吴某某已将所吸收资金连带本金和利息一并还清。

判决结果和理由：法院认为，闫某某违反国家金融管理法律规定，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。闫某某能够如实供述犯罪事实，认罪态度好，且所吸收资金主要用于正常的生产经营，并已及时清退。结合本案案情，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第三十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款之规定，判决被告人闫某某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。

（三）罪轻的辩护

如果认定非吸犯罪的证据确凿，依照此罪名的特点以及所收集案例总结的裁判规律，在定罪无争议的情况下，可以从以下几点寻找罪轻辩护的切入点：

1.涉案金额

前文提到，此类犯罪量刑的主要依据为犯罪的数额。数额的多少对于刑罚的裁量至关重要，尤其对于金额处在“数额较大”临界点的被告人，更应该对金额进行更详细的核实。     

避免涉案金额的重复计算。本罪通常涉及共同犯罪，因此吸存的过程也较为复杂，经常出现被告人因业绩需要，将他人实际吸存的金额计入其名下。除此之外，某些处于领导地位的被告人，常因频繁的岗位调动等原因，致使统计出的其应负责的金额与实际不符，导致涉案金额的重复计算，以上数额应当提请扣除。

预付利息不应计入犯罪数额。在实践中，有的案件存在预先扣付利息的情形，即交付借款时预先在本金中扣除利息。对于这种情况，我国《合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”据此可以得出，预先扣除的利息不应计入行为人的犯罪数额中，应以集资参与人实际支付的钱款来认定。

特定对象的集资款不应计入犯罪数额。此罪所指的对象是不特定的公众，对于非通过公开宣传吸收到的集资款，因没有影响到国家金融管理秩序，不能作为犯罪金额。此部分可以提请法院不计入犯罪金额中。参考案例：（2016沪0109刑初561号）

2.单位犯罪

单位未按规定向公众吸收存款的，也可以构成本罪。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，单位犯罪要处罚的为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，即在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，以及在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。所以，如果案件构成单位犯罪，以上人员可请求不予追究刑事责任。另外，即使被告人被作为直接责任人和其他负责人予以追究，因单位犯罪的量刑标准较高，认定为单位犯罪，也可以争取较轻的处罚。

3.主从犯认定

根据前文，本罪对主从犯的区分比较严格。但是，若被告人在吸收存款的过程中，没有直接参与到吸存行为中，对吸收存款的活动仅起到帮助和辅助作用。或者对于吸存活动并不积极追求，仅是受上层领导的指派，也未在吸存中获得非法利益的，均可以主张认定为从犯。

      4.退出违法所得或赔偿集资参与人损失

本罪并非严重危害社会的犯罪，所以，对悔罪态度较好的被告人，一般均予以较大幅度的从轻或者减轻处罚。除了如实供述、认罪等，作为经济犯罪的一种，对集资参与人积极赔偿或者退出违法所得，也是悔罪态度的体现，在量刑时均可以得到考虑。若为上诉案件，被告人在二审审理期间的退赔行为，也可以作为二审量刑的参考。（参考案例：2017沪01刑终285号）

另外，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”所以，以上在共同犯罪中起到辅助作用的被告人，如果能及时退还违法所得，可有较大几率争取从轻或者免除处罚。

5.社会效果

实践中，非吸犯罪涉及的人员众多，若处理不得当，很容易引发群体性事件，影响社会稳定。非吸犯罪的被告人，又多是当地企业的负责人，若对这些被告人判处较重的刑罚，会严重影响企业的生产经营，阻碍当地经济发展。也容易导致吸存资金链的断裂，使吸收到的资金难以退赔。所以，从达到较好的社会效果出发，可以恳请法院对符合以上条件的被告人从轻处罚，让他们尽早回归企业的生产经营当中，最大限度