《拆迁条例》与《物权法》

刘戈：保障拆迁者的权益 执行完所有程序以后再进行拆迁(《今日观察》评论员)

新法规对程序上的设置有一个变化以后，不能再边拆边补偿，而是应该把所有的程序搞完了以后，再进行拆迁。经过这样一个重大的变化以后，我相信被拆迁者的权益能得到一个保障，因为毕竟有法院这样一个裁判员在那，而不像原来，地方政府既是裁判员，又是运动员。

马光远：在出台新法规的基础上尽快出台《征用法》 为未来的城镇化做好铺垫(《今日观察》评论员)

在今年的经济工作会议上，中央提出要把未来的城镇化作为拉动内需的一个很重要的途径，在城镇化的过程中，集体土地的被征用，城市房屋的拆迁，会比以前更多。第一点，在这种情况下，我们仅仅制定了一个条例还不够，应该把它上升到《征用法》的一个途径，只有处于公用，才可以强制，就是说在公用的情况下，可以强制拆迁。第二点，对于商业的用地，商业的拆迁，我希望政府不要掺杂在里面，但这一切又都依据于未来法律的制定，所以我希望在尽快出台的征用并拆迁补偿条例的基础上，尽快出台《征用法》，那么这样的话，可能能够为我们未来城镇化做好铺垫。

北京大学法学教授王锡锌接受记者采访时，就“五学者上书”的背景、《拆迁条例》的法律地位及其修改等相关问题进行了解答。同时，王锡锌教授重申了著名法学家梁慧星教授的观点，2007年《物权法》颁布实施后，“《拆迁条例》已经自动失效了。”(1月12日《广州日报》)

《拆迁条例》与《物权法》之相关规定相冲突，鉴于其下位法地位，从理论的角度来说，《拆迁条例》确实是“已经自动失效了”，这毫无问题。但一切的法律法规，其效力存在与否的前提在于是否还在使用，而其效力的决定性，则在于裁判机构是否还依据它进行相关纠纷的裁判。从现实的情况来看，显然《拆迁条例》并未“自动失效”，两者的冲突在于《物权法》“尚未生效”。

当上位法进行制定或修订后，下位法与上位法相冲突的情形出现时，下位法的“自动失效”本是一个法律常识，也是裁判机构和执法部门理所当然的选择。但是，事情往往不是这么简单，基于利益、传统、理念、体制等多方面的影响，上位法常常会被执法部门和裁判机构“选择性遗忘”，而依据原有的下位法“依法行政”。而这样的下位法，通常都是行政法规。

由于行政法规便捷、针对性强、为行政行为而量身定做的特点，其为行政机关的行政行为带来的方便可想而知，想要行政机关放弃难度极大。即便是被讨伐多年，在法理上已经没有丝毫合法性可言的劳动教养制度，至今仍然大行其道，为各地广泛使用，“方便”着行政机关在社会方方面面的管理。相对于人身强制性更强的劳动教养制度，现行拆迁制度只涉及财产问题，且由于拆迁与地方城市环境的改变、个人政绩休戚相关，自然更难得到改变。

于是，我们就看到一个奇怪的现象:《拆迁条例》受到社会的广泛关注，主要不在于其违法性，而在于其近年来引起的轰动性新闻；由于其引起的社会轰动，才再次抨击其违法之处。鉴于此，对于《拆迁条例》的修改，我的建议是：实质性内容《物权法》早有规定，《拆迁条例》多做程序上的规定即可，“合法”是对这个《条例》的唯一要求，这也是《物权法》之“生效”的重要一步。

征地拆迁，正成为时下一种共有的发展景观。我有时常常想，征地拆迁在呈现一幅快速发展的景象的同时，所引起的纠纷与民怨也似乎此起彼伏，连绵不断。在某种程度上，征地拆迁正成为当下社会矛盾及民怨的新制造源。

这个问题一直困扰着我。近日，中国指数研究院发布2009年中国土地出让金年终盘点报告，似乎解开了我的一些疑惑。报告称，2009年中国土地出让金总金额达1.5万亿元，约占全年GDP的4.4%。虽然这个GDP占比只是推测，仍足以表明卖地所蕴含的丰厚利益。

不仅如此，据业内人士分析，土地出让金在不少地方政府的财政收入中所占比重相当惊人，不少城市已经占到半数，有的地方甚至占到了政府财政收入的60％。

这个数字惊人，也惊心。它至少包含了两个信息:一是表明土地出让金对地方政府的财政贡献之大，简直超出了一般人的想象，二是表明“卖地财政”正成为一些地方财政的不争的现实。而这也让困惑我们心头已久的许多问题轰然瓦解:为什么房地产开发过热？为什么房价居高不下？为什么明知征地拆迁招致民怨甚至导致一些人重新“返贫”还要硬上弓？——原来都是因为它是一些地方财政的支柱。

从各地卖地的普遍，可以推知“卖地财政”的心照不宣，这无疑暗示了地方政府财政的某种窘境:不卖地，似乎就难以有足够的财政支撑。这表明一些地方政府都还存在财政缺口。

一个原因，就是地方政府财政支出不合理。但这种支出不合理，是财政预算编制分配不合理，还是因为政府承负的支出太多？都需要一一厘清，然后再来对症解决。有一点最需要关注的是，这其中有没有因为政府乱拍板而造成财政不当支出？如果有，则必须严肃整处。但不管怎样，其实都给地方政府一个清晰的提示:如何用好每笔钱，如何把钱用在关键处，仍是不老的诫条。

另一个原因，恐怕与地方政府所拥有的财权与事权不匹配有关。这表明中央与地方的财政关系还有待进一步完善。既然“卖地财政”成为一种普遍现象，那么也就说明地方政府财力不足也非个别。应该说，自1994年国家实行分税制改革以来，中央财政收入在全部财政收入中所占的比重明显提高，但一些地方所拥有的财力与其承担的事权相比，则明显不足。突出的表现是，需要地方办的事情多，但地方可支出的钱却较少。眼下要解决这个矛盾，在现行财政政策框架之下，当然只有自己想办法，而靠卖地来增加财政收入，也就成了许多地方共同的选择。而且，越是有为的政府，某种意义上可能卖的地更多所获收益也可能更丰。

这样说，并不是为地方政府开脱责任。既然“卖地财政”是一个共性问题，那么原因可能更多的应是政策层面的问题了。要办事又没钱，当然就顾不得那么多了，难免不搞“羊毛出在羊身上”的办法，这恐怕也是造成违规用地屡禁不绝的一个渊源吧。据统计，2009年全国共发现违法违规用地2868宗，涉及土地面积4.48万公顷。因为卖地收益丰厚，而且来得快，当然就值得让一些地方政府铤而走险了，以及宁愿挤压卖地补偿也在所不惜了。问题固然出在地方，但原因则未必全在地方。

正途不通，难免野路子横行。——很多事莫不如是。道理就这么简单。

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