近年来，一种以消费者的亲身经历佐证商品质量或者服务效果的新形式广告频频出现在公众视野，如刘嘉玲出演的SK-Ⅱ广告[1]、李丁出演的盖中盖广告[2]等。随着这类广告的日益增多，其引发的各种问题也日益凸显。据中国消费者协会统计，仅2006年上半年，全国消协系统受理虚假违法广告的投诉就多达5483件[3]，而这类广告占据了绝大部分比例。特别是SK-Ⅱ消费者状告刘嘉玲[4]、藏秘排油成分曝光[5]等事件的出现，更将“广告出演者是否应为广告商品造成消费者损害承担责任”这一问题推到了舆论的风口浪尖，而这一问题也正是本文所要讨论的重点。在探讨这个问题之前，我们有必要先对证言广告及其相关的一些基本概念进行明确的界定。
一、证言广告与相关的概念
（一）广告的定义
严格来说，广告有广义和狭义之分。广义上的广告即广而告之的意思，是讯息中所明示的广告主，将商品、劳务或者特定的观念，为了使其对广告主采取有利的行为所进行的非个人的传播。[6]狭义上的广告则仅指商业广告，即由广告主付出一定的费用和代价并通过大众传播媒介形式有计划的向目标公众提供商品、劳务和观念等信息，以有效影响人们对广告商品或劳务的态度，进而诱发其行动而使广告主得到利益的活动。[7]
我国《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”可见，我国法律将广告限定在狭义上，即商业广告。
（二）证言广告的界定
本文将证言广告定义为以促销商品或服务为目的，由商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式，邀请公众人物或一般大众以消费者的身份，以其对商品或服务的使用感受作为证辞，证明商品质量或者服务效果的商业广告。
在证言广告中，以消费者的身份为广告商品或服务提供证辞的公众人物或一般大众，称之为证人；而在广告中，该证人作出的证明商品质量或服务效果的言辞，则称之为证言。
证言广告是广告的一种特殊形式，与一般广告相比，它具有自己的独特性。首先，广告出演者的身份形式特定。证言广告的出演者在广告中是以商品或服务的消费者身份出现的，即以证人的身份出现；其次，证人在广告中有特定的证明行为。在证言广告中，证人提供了自己使用商品或接受服务后的切身感受。
值得注意的是，证言广告与明星代言广告很容易被混同。明星代言广告是指以明星作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张，使产品得以与目标消费群建立某种联系，顺利进入消费者的生活视野，达到与之心灵的深层沟通并在其心中树立某种印象和地位的商业广告[8]。明星代言广告与证言广告有一定的联系性，但是却不能将二者等同来看，二者有严格的区分：
第一，二者出演广告的主体不同。明星代言广告的出演者是明星，所谓明星，是指在社会上有较高的知名度，对社会公众有较大影响的公众人物；[9]而证言广告的出演者范围要广的多，不仅包括明星，还包括一般的社会大众。
其二，广告的内容不同。明星代言广告的内容多样；而证言广告的内容仅限于证人提供对商品质量或服务效果的有利证明。
其三，广告的形式不同。明星代言广告中的明星不是以消费者的身份推荐或介绍商品和服务；而证言广告仅限于证人以消费者的身份提供亲身经历佐证商品质量或服务效果的证辞。
其四，明星代言广告中的明星是以其自身作为形象代言的方式来传达品牌独特鲜明的个性主张。因此，一般而言，广告主选用作为商品或服务代言的明星，通常能在某一方面或某些方面与商品或服务的某些特性有机的结合在一起。[10]也就是说，该代言的明星能够体现商品或服务的鲜明个性，而证言广告则不具备这一特性。
二、证言广告中证人责任理论学说及立法现状
目前，在证言广告中的证人是否应对消费者的损害承担责任及承担何种责任的问题上，中外法学家有不同的看法，并且立法上也不相同。
（一）我国相关的理论学说
在我国，学者对证言广告中证人的责任问题有多种看法，比较突出的有以下几种观点：
1．证人不承担法律责任[11]
首先，我国现行《广告法》第2条规定：“ 广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。 ”也就是说，目前《广告法》的调整对象仅为广告主[12]、广告经营者[13]、广告发布者[14]三者，而真正参与广告拍摄，出现在广告受众面前的证人未被列入《广告法》的主体，不受《广告法》的调整。其次，广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买商品或接受服务的行为是与广告主之间进行的，证人不是合同的当事人，不能要求其承担合同责任。最后，我国现行《广告法》第37条规定“社会团体或其他组织……向消费者推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”也就是说法律仅规定了社会团体和组织的责任，而未规定单个自然人的连带责任，证人不是社会团体和组织。因此，不能要求证人承担责任。
在我国司法实践中也大多采用了这种观点，所以才出现了消费者要求追加证人为被告的申请被驳回的裁定。[15]
2．证人应当承担缔约过失责任[16]
持这种观点的学者认为，商业广告实际上是一种要约邀请，在证言广告中，消费者因为证人及其证言而对商品或者服务产生信赖，并基于这种信赖而购买商品或者接受服务，也就是说，消费者在购买商品或者接受服务的过程中，要将合同的相对性规则[17]作扩大理解，把对证人及其证言的信赖视为缔约的一部分，如果证人在广告中存在过错，损害了信赖利益，导致了消费者的人身或财产等方面的损失，则应当承担缔约过失责任，消费者享有对损失的直接费用和机会利益的赔偿请求权。
3．证人应当承担违约责任[18]
商业广告是一种要约邀请，广告中对商品质量或服务效果的陈述应当视为合同条款的一部分。证言广告不同于一般的广告，证人及其证言是广告的核心，证人是以消费者的身份，以自己的切身体验来推荐商品或服务，证人在广告中的证言，应当被视为对消费者的承诺，视同为对合同要约的承诺。并且，证人在参与制作广告的过程中，或多或少地知道或应当知道一些不为外人所获知的内幕信息，类似于《证券法》中的内幕信息制度。因此，对该广告商品或服务给消费者造成损害的，证人应承担违约责任。
4．证人应当承担侵权责任
没有使用过该商品或接受该服务而称用过且效果好，或用过没有效果仍称效果显著，是对消费者的欺骗和误导，当然具有过错。若消费者因该证人的证言而购买商品或接受服务，并且受到了人身财产方面损害的，可以根据侵权法的一般原理，要求证人承担侵权责任。
（二）国外理论学说及相关立法
当我们还徘徊在是否应追究证言广告中证人的责任，追究什么责任的时候，其他广告业相对发达的国家已经对证言广告中证人的责任有了比较严格的法律规定：
1．美国。1971年，联邦贸易委员会管理广告业的一项法案将证言广告规定为“明示担保”，要求凡是证言性质的广告，必须有真人真事为证，即向消费者推荐商品或者服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是商品或服务的真实使用者，否则按虚假广告处理。[19]美国摇滚巨星杰克逊就因证言广告不实而被处以巨额罚款。[20]
2．英国。英国的《广告标准和实践法规》中规定，对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据或者凭据不实，则按欺骗广告处理。其《交易表述法》中也指出，在商品或服务广告中使用虚假证言就是犯法，若消费者因购买和使用这种商品而受到损害，可根据民法，向为该商品作过广告而没有表述凭据的证人索赔。另外，英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人或证言，在酒类广告中不可出现年轻人所追逐的名人形象。[21]
3．日本。在日本，虽然法律没有明文规定证言广告中证人的责任，但是从一些案例中[22]可以看出日本法院在处理广告中出演者民事责任的问题上，“首先是肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权”[23]，并未以特别法没有规定证人的责任为由而将其排除在被告的行列。“其次，根据广告中出演者的实际情况来确定出演人员的侵权责任，如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损害，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么可根据民法共同侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。”[24]
4．法国。法国法律规定：电视广告必须真实，禁止任何误导消费者的陈述、画面出现，且禁止经常在电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。法国一位电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是夸大产品的功效。[25]
另外，除了美国、英国、日本、法国等，泰国、欧洲等也有相关规定和判例可循。[26]
三、证言广告中证人责任定性之思考
为了更好的规范广告市场，保护消费者的合法权益，在证言广告问题上，应当对证言广告证人的责任做出明确的定性。
（一）证言广告中证人的虚假证明行为是一般侵权行为
本文同意将证人给消费者造成损害的虚假证明行为视为侵权行为，将证言广告中证人的责任定性为侵权责任。
我国《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。” 《民法通则》第一百三十条规定：“两人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”由此可见，侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合不问过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利及其利益，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。[27]
侵权行为分为一般侵权行为和特殊侵权行为两类。我国法律对特殊侵权行为采取了列举的方式予以明确规定。[28]而证言广告中证人的虚假证明行为导致的侵权并不在特殊侵权行为之列，因此，该行为属于一般侵权行为，并且符合一般侵权行为的四个要件：
1．损害事实。
损害事实是指因一定的行为或实践对他人的财产或者人身造成的不利影响，包括了财产损失、人身伤害及精神损害。[29]消费者因证人在广告中的虚假证言而购买商品或接受服务，在使用过程中因该商品或服务造成的人身伤害以及由此而引起的财产损失、精神损害即为一种损害事实。这种财产损失包括了购买价款的损失和其他财产损失。对于商品或服务没有对消费者的人身造成损害的，只要其实际效果与广告中宣传的效果不同，最低限度上，消费者也存在购买价款的损失，不管价款的多少，这种损失都是客观存在的，是消费者实际发生的费用。因此，只要发生了商品效果与宣传效果不一致的情况，损害事实都是客观存在的。
2．证人的虚假证明行为具有违法性。
第一，证人的虚假证明行为违反了一些特别规定
《广告法》第四条规定“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”，第九条“广告不得妨碍社会安定和危害人身、财产安全，损害社会公共利益”，第十条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处”。《消费者权益保护法》第八条也规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
同时，我国《医疗广告管理办法》规定，医疗广告不能利用患者或医学机构、人员和医生的名义、形象进行宣传，把社会公众人物在保健食品、药品、化妆品和医疗广告中以消费者、患者、专家的身份，向受众推荐商品服务或介绍商品服务的优点、特点、性能、效果等的广告划入违法广告之列。[30]
证人在广告中通常有三种情形。一是，证人没有使用过商品或接受过服务；二是，证人使用过商品或接受过服务，但商品或服务却没有证辞中所称功效；三是，证人使用过商品或者接受过服务，且商品或服务有证辞中所称功效。对于第一、二种情形来说，证人是在提供虚假的证言，为恶意的欺诈；对于第三种情形来说，如果证人是在为医疗、药品、保健食品或化妆品做广告，那么证人就成为了患者、消费者，其对商品或服务的宣传明显有违《医疗广告管理办法》的规定。
因此，无论证人是否使用过商品或接受过服务，其证明行为都违背了相关规定。
第二，证人的虚假证明行为违反了我国《民法通则》的基本原则
《民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”
诚实信用原则要求民事主体在进行民事活动时不作假、不欺诈、不损害社会利益和他人利益。如果不履行或者不适当履行义务而造成他人损失的，则应自觉承担相应的赔偿责任。消费者听信证言广告中证人的虚假证辞，而购买商品或服务，但是这种商品或服务并没有达到证人所说的效果，显然违背民法的这一基本原则。
毋庸置疑，证人的虚假证明行为违背了民法的基本原则，侵犯了消费者的财产权益、人身权益等。
3．虚假证明行为与损害事实之间存在因果关系
有学者认为，对因果关系的判断就是要对综合广告效果中出演者的推荐、保证等具体行为所起的广告效果，即影响力进行判断。[31]
其一，消费者获取信息的途径与因果关系
现实中，人们面对着种类繁多、性能各异的商品，往往一头雾水，无从选择。而广告则是消费者获得商品信息的一种重要途径。以医药商品为例，据中国科普学会调查，我国民众对医药卫生的认知程度不及发达国家的1/4，80%的人在选择与健康相关的产品时，依靠的是媒体的广告宣传。[32]在证言广告中，证人以其切身经历为广告商品或服务提供证明，消费者往往会基于对证言的信赖而选择该商品，其对消费者的购买意向更具影响力。
其二，态度与因果关系
传播学中的代表霍夫兰在研究“受众态度改变因素”后得出结论，传播者所提供的信息具有改变受众态度的优势，“可信度”越高的传播者对受众态度改变的影响越大，特别是当传播者所传播的信息与受众的愿望或者希望获得认知的一致心理相统一的时候，此时，传播者对受众的态度更有重要的影响。[33]广告作为传播的方式之一，其“可信度”越高，则对消费者的态度影响也就越大。
在证言广告中，证人的证辞将消费者的需求与商品或服务相联系，将证人的切身感受与消费者的诉求相联系，转化为形象化的表达，对消费者产生一种强势的诱导，改变并决定了消费者的态度。
其三，从众行为、参照群体、移情效应与因果关系
心理学研究表明，如果一个人钦佩某人或某个群体的物质，他会通过效仿该参照对象的行为来模仿这些特质，从而指导形成自己的消费偏好。[34]证言广告利用证人证辞，将消费者的需求与商品或服务相联系，将消费者对证人的认识和好感迁移到证人所推荐的商品或服务上，由此对商品或服务产生一定的积极倾向，特别是公众人物所做的证言广告。基于公众人物的地位和名誉，其周围存在一种“光环效应”，而这种效应也随之迁移到其所证言的商品或服务上，使商品或服务也附带上了同源的光环。
研究表明，个体在受到群体的一种精神感染式的暗示提示，在这种感染下，人们会不由自主的产生这样的信念，多数人的看法比一个人的看法更值得信赖。暗示得当就会“迫使”个人行为服从群体行为。[35]广告以其特有的敏感和表现能力将潜藏在消费者心中或意识到或还未觉察的欲望挖掘出来，转化为形象化的符号表达，证言广告就是消费者所认同符号的极佳载体。证言广告在一定范围内造成了一种氛围，与消费者的需求形成一致，对消费者产生一种强势诱导，将商品与服务渗入消费者的精神世界，使消费者在商品或服务中找到自我，找到慰藉，获得精神寄托和心理平衡。
4．证人的主观过错
过错有故意和过失两种形态。在证言广告中，证人主观上的故意是指，证人已经预见到自己的证明行为可能发生某种不利于消费者的后果，可能会侵害消费者的合法权益，希望或者放任这种不利后果发生的一种主观心理状态，是一种典型的可归责心理状态。证人在确实亲身使用过商品或服务的前提下，明知该商品或服务与广告中的介绍不一致，为了达到生产者或经营者所期待的宣传效果，不以真实效果为证言，夸大产品功效或者虚构一些该商品或服务根本不具有的功能，误导消费者购买的行为具有明显欺诈的故意，其实质就是商业欺诈，证人应当为因欺诈而产生的侵权承担相应的法律责任。
证言广告中，证人的过失则是指，证人应当预见自己的证明行为可能会发生某种不利于消费者的后果，可能会侵害消费者的财产或人身权利，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。证人在做出证言前并没有亲身体验其介绍的商品或服务，但是有应当预见该商品或服务没有广告中所宣传效果的可能性，却因为某种原因没能预见，或者证人已经预见该商品或服务的功效与广告中的陈述根本不符，却轻信不会对消费者造成损害，而轻率的按照生产者、经营者或者广告主的要求为商品或服务提供证辞。
消费者因为证人的虚假证辞而遭受损失，要求证人给予赔偿的，应是证人在提供证辞的行为上存在上述两种过错。如果虚假证辞不是因为证人的过错所致，则证人对损失不承担任何赔偿责任。
综合证人行为的各个方面，其都符合一般侵权行为的构成要件，因此，应当将证人的虚假证明行为认定为一般侵权行为。
（二）证人虚假证明行为适用的归责原则
对于一般侵权行为，通常采用过错责任原则，虚假证明导致的侵权行为当然也不例外。过错责任原则是以行为人有过错为要件，一般而言，过错责任遵循谁主张谁举证的原则，即消费者的合法权益在遭受虚假证言广告的侵害时，必须对损害事实、行为的违法性、行为与损害事实之间的因果关系、证人的主观过错承担举证责任。
消费者对损害事实和行为的违法性的举证较为容易，但是，在因果关系和主观过错上，要消费者拿出具体的证据则有一定的难度。
在因果关系上，要确定证人的虚假证明行为与损害事实因果关系的关联性及相关性。首先，必须确定证言广告中证人对消费者的说服力；其次，还要结合消费者接受信息的渠道和广告信息的影响度。而这些都很难以确定的形式呈现出来。
在主观过错上，过错不仅表现为一种行为活动，更是一种心理状态。任何心理上的过错只有通过其行为才能表现出来，才能谈得上法律意义上得过错。然而，消费者对证人在广告活动中的心理状态根本无从了解，这就无形当中增加了举证的难度，从而，使消费者胜诉的可能性更加渺茫。
为了有效的维护消费者的合法权益，在举证责任方面理应采取一些相应的保护措施。根据我国的相关规定，在诉讼中应当不否认对证人的侵权行为适用过错原则，同时应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，即：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，将虚假证言广告中证人是否存在过错的举证责任由受害人转移给证人自己。
如果证人能够证明自己不存在过错，则侵权行为不成立；否则，证人的虚假证明行为就是一种侵权行为。这实际上就是我们常说的过错推定原则，但是因为过错推定只适用法律规定的几种特殊侵权行为，对虚假证言广告侵权这种一般侵权行为不能适用，如果要在不违反法律规定的前提下有效的保护处于弱势地位的消费者的合法权益，就只能采用这种方式。
四、完善证言广告中证人责任之建议
直到今天为止，我国尚无一例因为提供虚假证言而被要求承担法律责任的判决出现，也没有一个证人主动站出来为自己的侵权行为负责，为消费者的损失承担必要的赔偿责任。
为了避免对法律条文解读的不全面而导致有法不依的情况出现，我们需要在相关的法律法规中对证言广告中证人的责任予以明确的规定。有鉴于此，本文提出以下建议：
（一）将证人纳入广告法的调整范围之内
在《广告法》及其相关法律法规中，明确地将证言广告中的证人纳入其主体范围之内，使证人成为广告法及相关法规的调整对象，并在广告法等相关法规中明确证人的责任，使消费者在合法权益受到损害的时候，能够有法可循，要求证人承担相应的侵权责任，保障消费者的合法权益。
（二）在归责原则方面，采用过错推定责任