在很多中外合资经营合同及中国公司与外国公司签订的国际贸易合同或国际融资合同中，合同的争端解决条款往往选择由境外的仲裁机构（比如HKIAC、SIAC、ICC或SCC）进行仲裁。通常，这种安排都是在交易外方的提议及坚持下做出的。这主要是因为境外企业往往对中国的法院和仲裁机构缺乏了解和信任，担心自己不能有效地利用中国的司法或仲裁制度。但是，境外仲裁真的是保护境外投资人及客户的最好的方式吗？
根据我们在办理境外仲裁以及境外裁决的承认和执行案件中所积累的经验，与境内仲裁相比，境外仲裁存在以下突出问题：
一、在境外仲裁过程中，仲裁庭无法对当事人在中国境内的财产和证据进行保全
目前，大多数国家的国内法和仲裁机构的仲裁规则都赋予仲裁庭以采取保全措施或临时措施的权力。但一般而言，鉴于《纽约公约》(1)成员国之间能够相互承认和执行的仲裁文书仅限于仲裁裁决，而不包括仲裁庭作出的各种程序令，因此，除非另有条约约定，这些保全措施或临时措施仅能在仲裁地的司法管辖范围内得到执行，无法在包括中国在内的其他国家执行。
而且，中国迄今没有加入任何相互协助执行仲裁中的保全措施或临时措施的多边或双边条约(2)，中国的诉讼法及仲裁法也没有规定在境外仲裁中仲裁庭或当事人有权向中国法院申请任何强制措施。因此，在境外仲裁中，仲裁庭关于财产保全或证据保全的决定无法在中国境内得到法院的承认及执行。
在这种情况下，在仲裁中处于不利地位的一方当事人，将有机会隐匿、销毁对其不利的证据，或者隐藏、转移其在中国境内的财产。在多起境外仲裁中，不少当事人在仲裁过程中、尤其是仲裁后期，通过对仲裁庭态度的揣摩以及对双方开庭及提交证据情况的评估，认为其败诉的风险很高，便着手将其在中国境内的主要资产抵押或质押，或者将该等资产转移至关联公司，甚至对涉裁公司实施重组或破产。
一旦这种资产转移完成，即使另一方当事人获得了胜诉裁决，其也很难通过仲裁裁决的承认及执行程序就上述资产受偿。在多起案件中，境外仲裁机构经过审理，判定争议一方应向另一方承担数千万美元的巨额赔偿责任，而败诉方早已在仲裁过程中将其资产处理殆尽，致使胜诉方手握胜诉裁决，却无法从已经变成空壳的败诉方获得任何清偿。
二、 境外仲裁耗费的时间漫长
虽然很多有关诉讼和仲裁比较的文章都会介绍境外仲裁程序因没有上诉程序而比较简便快捷，但事实表明，这种结论往往只是一种一厢情愿的假设。在一般的合资合同纠纷中，从当事人提出仲裁申请之日起算，境外仲裁机构经常需要2年左右甚至更长的时间才能做出裁决，这直接导致合资企业的管理长期处于前景不明朗的状态，严重影响其正常的经营和发展。
境外仲裁程序之所以冗长，主要是由于其中大量的程序性争议点引起的。境外仲裁通常适用仲裁地程序法。而这些法律一般属于普通法系，或受到普通法的深刻影响，因而十分重视程序问题。因此，在境外仲裁中，当事人关于程序事项的争议往往更为激烈。而且，“弃权”规则（如ICC仲裁规则第33条(3)）的存在，促使当事人选择在较早的时候就对程序事项提出反对，以免被视为放弃异议权。在这种情况下，当事人经常为程序事项发生争议，并进行多次辩论意见的交换，因而拖延了仲裁程序的进行。此外，在争议合同适用中国法的案件中，境外仲裁庭往往需要求助于中国法律专家。而聘请法律专家、准备专家意见以及对专家意见的质询也需要较长的时间。
另外，当事人不仅要为境外仲裁程序本身耗费很长的时间，还需要等待漫长的周期才能使境外仲裁裁决获得中国法院的承认和执行。根据《纽约公约》和中国的民事诉讼法的相关规定，当事人在取得胜诉的仲裁裁决后，如果要在中国法院申请承认和执行，还需要对仲裁裁决、包含仲裁条款的合同等进行公证、认证并翻译成中文。而这一工作需要大约两个月左右的时间。
三、 境外裁决在中国执行面临司法挑战
值得指出的是，虽然有关司法解释规定如果受理申请的中级人民法院决定承认和执行某一外国仲裁裁决，其应当在两个月内作出裁定(4)，但是，一旦该法院认为该裁决存在应当被拒绝承认和执行的情形，其有义务上报上级法院；而上级法院如同意其意见，则有义务上报最高人民法院(5)。只有最高人民法院也认为该裁决存在《纽约公约》第五条所规定的可以被拒绝承认和执行的情形(6)，该裁决在中国境内的执行力才会被否定。这一层层上报制度的初衷是，将拒绝承认和执行境外仲裁裁决的决定权集中到最高人民法院，以防止地方法院过度干涉境外仲裁裁决的执行力，并确保中国司法系统切实履行其在《纽约公约》项下的义务。
但是，在实践中，这种旨在保护境外仲裁裁决效力的制度，却往往被仲裁的败诉方所利用，以拖延境外仲裁裁决的承认及执行程序。具体而言，败诉方通常都想法设法挖掘境外仲裁程序中的不当之处（仲裁中一个很细微的程序性瑕疵都可能被其夸大），以说服中级及高级人民法院拒绝承认和执行相关裁决。而无论最高人民法院最终是否决定拒绝承认或执行该裁决，败诉方都能够获得超过一年的时间以转移资产，逃避债务。
四、境外仲裁费用高昂
境外仲裁不仅耗时甚久，而且所费不菲。这是由于：第一，境外仲裁机构在收取高昂的仲裁费之外，还要求当事人承担仲裁员的报酬，通常一名仲裁员每小时的报酬高达数百美元；第二，当事人因参加开庭及安排境内证人出庭所发生的差旅费，以及支付给法律专家的费用等也颇为可观；第三，境外仲裁经常需要中国律师和境外律师的相互配合，特别是在香港和英国的仲裁中，当事人通常还需要聘请收费很高的“大状”（Barrister），而且由于仲裁程序耗时漫长，客户需要支付的按小时计算的律师费也较境内仲裁高出很多。
五、境外仲裁机构有时适用中国法律不当
在境外仲裁中存在一种现象：没有中国法背景的仲裁员在适用中国法律上可能存在相当程度的偏差。很多外籍仲裁员对中国法律的理解在很大程度上依赖于当事人聘请的法律专家的意见，而这些法律专家又不可避免地受到一方当事人的影响，在某些案件中甚至曾出现两方聘请的法律专家对同一法律问题持有相反的观点、而令仲裁员无所适从的情况。
另外，外籍仲裁员也可能先入为主地排斥中国法律的某些内容，比如，他们很难理解中国法关于合资合同或合资公司的股权转让合同应当经过商务部审批才能生效的规定。由于仲裁程序通常在实体法律的适用上赋予仲裁庭以较大的灵活性，外国仲裁员不可避免地会以其熟悉的法律（如英国法或美国法）来诠释和使用中国法（而且是翻译成英文的中国法），而这有时会导致仲裁庭作出的认定与中国法律的主旨相背离。更重要的是，仲裁员适用法律不当可能导致的后果是灾难性的，而且基本上没有渠道能够予以纠正。
六、境外仲裁裁决在中国境内执行困难
如前所述，在境外仲裁中当事人很难在仲裁地以外的国家采取保全措施和强制措施，使得处于不利地位的当事人有机会隐匿和转移财产以抗拒仲裁裁决的执行。因此，当一方当事人拿到胜诉裁决到中国申请执行时，虽然中国法院通常倾向于承认和执行境外裁决，但很可能由于对方当事人早已金蝉脱壳，因而使得胜诉方在仲裁裁决项下的债权落空。
相比较而言，中国境内仲裁的突出优点在于：第一，能够进行证据和财产保全，以保障境外当事人有更大的机会获取相关证据，并在胜诉之后能够获得清偿；第二，耗时相对较短，费用明显降低；第三，仲裁庭通常能够正确理解并适用中国法，当事人一般无需为证明中国法而聘请专家证人；第四，仲裁裁决执行前无需经历先置的承认程序，执行起来也比较方便。目前，以CIETAC为代表的中国知名仲裁机构，仲裁水平日益提高，能够妥善处理较为复杂的国际商事纠纷。
当然，本文所列境外仲裁程序的不足之处，如果能被一方当事人所利用，则也可能转变为对该方当事人的利好。例如，有时一个冗长的程序对希望拖延时间的一方非常有利，却会给急于解决纠纷的另一方带来很大的打击。再如，高昂的仲裁费及律师费也可能会迫使无力负担的一方向另一方妥协。
总之，涉外交易的当事人应根据交易的具体情况选择合适的仲裁地点。在争议标的物或对方当事人的主要财产位于中国境内时，境外客户选择境外仲裁将可能面临较大的执行风险。因此，境外当事人应改变对境外仲裁程序的迷信，把目光转向中国境内仲裁。
注释：
(1) 即《承认及执行外国仲裁裁决公约》。中国于1986年加入该公约。
(2) 根据外交部条法司的统计，截至2008年3月底，中国已与日本、韩国、俄罗斯、法国、西班牙、意大利等五十多个国家缔结各类双边司法协助类条约共99项，其中，民、刑事司法协助条约58项。此外，中国也加入了《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称“《海牙送达公约》”）。这些司法协助条约主要涉及民商事案件法律文书的送达、调查取证和裁决的承认和执行三个方面，但不包括对外国司法机构或仲裁机构的强制措施令的承认和执行。
(3) ICC仲裁规则第33条规定：当事人对本规则、适用于程序的其他规则、仲裁程序的任何指示或者仲裁协议中有关仲裁庭组成或程序进行的任何要求未被遵循的情事没有表示反对，而继续进行仲裁程序的，视为已经放弃异议权。
(4) 见最高人民法院
(5) 见最高人民法院
(6)《纽约公约》第五条规定的可以拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情形包括：①该条第一款所列举的应由被申请执行人举证证明的五种理由（当事人无行为能力或仲裁协议无效、仲裁违反正当程序、仲裁裁决超越仲裁范围、仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法，以及仲裁裁决尚无约束力或已被撤销或停止执行）；以及②该条第二款所规定的由受理承认或执行申请的法院依职权认定的两项理由（被裁决的争议事项根据法院地的法律不能以仲裁方式解决，以及承认或执行该裁决将违反法院地的社会公共利益）。
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