一、问题的提出

　　随着人们思想观念的改变，渴望摆脱不幸婚姻追求个人幸福的人与日俱增。据民政部统计，我国的离婚率1979年仅为4%，1999年达到13.7%，2003年达到15%以上。2006年办理离婚手续的有191.3万对，比上年增加12.8万对，粗离婚率为1.46‰,比上年增加0.09个千分点。其中：民政部门登记离婚129.1万对，比上年增长9%，法院办理离婚62.2万对，比上年上升3.5%。[1]我国的离婚率急剧上升。离婚的增多意味着不稳定的家庭关系增多，离婚带来的不仅仅是家庭的破碎、当事人本人的痛苦，父母离婚的最大受害者是儿童。所以，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。[2]本文结合审判中出现的实际情况，借鉴国外有益的立法经验，提出完善我国有关儿童权益保护的立法建议，以期为更好地保护未成年人的合法权益尽微薄之力。

　　二、“儿童最大利益”原则及世界立法概况

儿童是世界的未来、民族的希望。儿童的权利是基本人权的重要组成部分。由于儿童属于弱势群体之一，故法律应当对儿童的利益给予最大化保护。“儿童最大利益”保护原则最早是由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。该《宣言》指出：儿童（注：特指18岁以下）应受到特别保护，并应通过法律和其他方面而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。这一原则后来在若干国际公约和区域性条约中多次得到重申，如1979年联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年《关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律宣言》、1987年《非洲儿童权利和福利宪章》。直至1989年通过的《儿童权利公约》成为确立儿童“最大利益原则”里程碑。当前，“最大利益原则”已为国际社会所普遍接受，世界上许多国家在立法或司法中明确规定了“儿童利益最大化原则”，儿童最大利益原则普遍被认为是处理子女监护抚养等事宜之唯一最高准则，被作为解释相关法律条文的依据。

“儿童最大利益”原则，是联合国1989年《儿童权利公约》所倡导和现代许多国家处理儿童问题所遵循的首要原则。儿童最大利益，就是将儿童的利益最大化，包括国家在制定各项政策、处理涉及儿童事务中，均应以儿童利益作为优先考虑的前提。该原则集中体现在《儿童权利公约》第3条第1款中规定:“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”根据本条规定，“最大利益原则”不是最大限度的考虑儿童的利益，也不是优先考虑原则，而是把儿童的最大利益放在“首要”考虑的地位。

　　“儿童最大利益原则”已成为世界各国儿童利益保护立法的最重要原则。如英国1989年《儿童法》第1条明确规定，法官在处理涉及子女问题时，应以儿童最大利益为首要的考虑，从而确立了“儿童最大利益优先原则”。[3]澳大利亚1975年《家庭法》采用的是子女“福利原则”，但“为了更好地反映国际上通行用语”,1995年《家庭法改革法案》(Family Law Reform Act 1995)将其修改为“儿童最大利益优先原则”。[4]从20世纪70年代起，美国各州纷纷确立“儿童最大利益优先原则”。在大陆法系一些国家的立法中，虽然大多数都没有明确规定“儿童最大利益优先原则”，但在有关子女监护权、亲权或父母照顾权以及探视权的行使等方面的规定中都体现了该原则。如《法国民法典》第287条第1款规定:“亲权由父、母双方共同行使。在双方不能协商一致时，或者法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母单方行使亲权。”关于亲权的撤销，该法典第427条规定，“父与母，因虐待子女，或者因经常酗酒，明显行为不轨或者有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在任何刑事判决之外，被完全撤销亲权”。[5]

　　我国是1989年联合国《儿童权利公约》的缔约国之一，该公约明确规定“儿童最大利益原则”是各国政府处理儿童有关问题必须首要考虑的原则。这就为各缔约国政府制定儿童权利保护的相关法律提供了必须遵循的基本原则。

　　三、儿童权益保护的司法困惑

　　（一）“儿童优先保护”与“儿童最大利益”保护原则

　　“儿童优先”原则是我国儿童权益保护原则之一。2001年5月22日发布的《中国儿童发展纲要(2001--2010年)》中开篇提出了“坚持‘儿童优先’原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展”总目标。2006年新修订的《未成年人保护法》增补了“儿童优先保护”的原则。“儿童优先”原则的提出在一定程度上体现了“儿童本位”的权利理念。《未成年人保护法》作为儿童法体系中的核心法律，但未成年人保护法规本身的不周延，“儿童优先”原则内容规定不具备可操作性，及因为没有配套措施加以落实，致使这一法律原则在实践中无法执行，造成规范虚置。这就造成该法律原则只是呼

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